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昆明市西山區(qū)人民法院

民事判決書

（2015）西法民初字第5232號

原告吳某，女，白族。

委托代理人洪賢勇、歐琴，云南弘石律師事務所律師，特別授權代理。

被告昆明某某大城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司。

委托代理人劉某（該公司法務），男，漢族,特別授權代理。

委托代理人彭某某（該公司法務），男，漢族特別授權代理。

原告吳某訴被告昆明某某大城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司（以下簡稱“某某大城”）勞動爭議糾紛一案，本院于2015年8月4日立案受理后，依法適用簡易程序于2015年9月1日公開開庭進行了審理。原告吳某及其委托代理人洪賢勇、歐琴，被告某某大城的委托代理人劉某到庭參加了訴訟，后因案情復雜，本院于2015年11月2日將本案轉入普通程序，并于2015年12月4日依法組成合議庭第二次公開開庭進行審理，原告吳某的委托代理人洪賢勇、歐琴，被告某某大城的委托代理人彭某某到庭參加了訴訟。并于2016年7月26日第三次公開開庭進行審理，原告吳某的委托代理人歐琴，被告某某大城的委托代理人彭某某到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。

原告吳某訴稱：2013年8月28日，原、被告簽訂《員工培養(yǎng)服務協(xié)議書》和《勞動合同書》，原告被安排在西安綠地集團西北事業(yè)總部參與為期2個月的培訓，之后調回昆明，銷售房屋，擔任置業(yè)顧問一職，2014年1月1日，原、被告簽訂《云南省勞動合同書》，合同期限自2014年1月1日至2015年12月31日，工資約定為2000元每月，原告實際工資由基本工資加提成組成，2014年3月到2015年2月平均工資為4448.42元。2015年3月3日，原告因銷售業(yè)績欠佳，被告以考核排名靠后為由，對原告進行辭退，違法解除了勞動關系。2015年3月4日，原告去被告處辦理辭職手續(xù)，被告強迫原告提交辭職申請，原告不同意辭職，并要求被告于15日內依法提供解除勞動關系證明，但被告為了逃避責任拒不出具，以致原告至今沒有辦理解除勞動關系的手續(xù)，無法開始新的工作。2015年4月，被告單方面停止繳納保險事宜，并未支付原告2014年8月到2015年3月的提成工資與加班工資?，F(xiàn)原告訴至本院，請求判令：1、被告依法向原告提供解除勞動關系證明；2、被告支付原告因違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金17793.68元；3、被告補足原告2014年8月至2015年3月的提成工資22702.35元；4、被告支付原告2014年1月1日至2015年3月3日期間的法定節(jié)假日工資21231.09元；5、被告支付原告2014年1月1日至2015年3月3日止延時的工作時間的加班費；6、被告支付因未給原告繳納2013年9月2日起至2014年1月1日止的社會保險所造成的損失為2164.76元；7、被告立即支付原告最低失業(yè)補貼828元/月，共2月，共計1656元；

8、本案訴訟費由被告承擔。

被告某某大城答辯稱：原告入職以來，一直隸屬于被告銷售部，擔任置業(yè)顧問一職。被告營銷部門對職員進行的考核，原告多次排名墊底，其直屬領導多次與之溝通無果后產(chǎn)生矛盾。2015年3月3日，因工作表現(xiàn)不佳，與其上司姜某發(fā)生口角，擅自離崗，并未請假或者辭職。被告員工手冊規(guī)定，辭職必須提前三十天提出申請，曠工連續(xù)三天或者年度累計五天，視為違紀，公司將與之解除勞動關系，不作任何經(jīng)濟補償。原告非法獲取購房認購書，被告將在庭審結束后取回，提成款項已經(jīng)全部支付。請法院公正審判。

原告吳某對其訴訟請求，向本院提交以下證據(jù)材料：

一、原告身份證、外資企業(yè)登記基本情況表，欲證明原、被告主體資格。

經(jīng)質證，被告對該證據(jù)真實性、合法性、關聯(lián)性均予以認可，證明內容無異議。

二、1、《員工培養(yǎng)服務協(xié)議》一份、《勞動合同書》二份，欲證明原、被告之間存在勞動合同關系，原告入職時間為2013年9月2日，合同期限到2015年12月31日。

經(jīng)質證，被告對該組證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性無異議，證明內容不認可。

三、中國銀行交易明細清單、中國農(nóng)業(yè)銀行明細對賬單，欲證明原告2014年3月到2015年3月的工資收入情況。

經(jīng)質證，被告對該證據(jù)真實性、合法性、關聯(lián)性無異議，證明內容不認可，認為賬號是不是被告公司的無法確定。

四、定購協(xié)議書一份、房屋認購書六份，欲證明被告并未足額支付原告2014年8月至2015年3月的提成工資。

經(jīng)質證，被告認為該組證據(jù)是原告通過非法手段獲取的，檔案管理員告訴被告檔案已經(jīng)丟失了，現(xiàn)在需要原告返還，工資已經(jīng)全部支付了。

五、基本養(yǎng)老保險個人賬戶表，欲證明被告2013年9月2日至2014年1月1日期間并未給原告繳納社會保險。

經(jīng)質證，被告對該證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性無異議。

六、員工考勤表，欲證明原告的加班情況。

經(jīng)質證，被告對該證據(jù)的真實性不認可，認為是作假的，這是排班表，而不是考勤表，證明內容不認可

七、QQ聊天記錄、往來電子郵件、錄音，欲證明被告以原告考核排名靠后為由對原告進行勸退，強行要求原告辦理辭職手續(xù)，違法解除勞動合同。

經(jīng)質證，被告認為該證據(jù)不符合證據(jù)的形式，真實性不認可，沒有經(jīng)過公證，也不能確認雙方的身份，微信上的身份無法證明，提請法庭注意對方是和姜某有很深的矛盾，對證明內容不認可。

八、提成工資一覽表，欲證明被告拖欠原告工資22706.85元。

經(jīng)質證，被告對該證據(jù)不認可，認為表格系單方制作，偽造添加。

被告某某大城針對其答辯主張，向本院提交以下證據(jù)：

一、營業(yè)執(zhí)照、工商登記卡片，欲證明被告主體身份適格。

經(jīng)質證，原告對該份證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性無異議。

二、云南省勞動合同書，欲證明原、被告2014年1月1日簽訂合同。

經(jīng)質證，原告對該組證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性認可，證明內容認可。

三、員工手冊、員工手冊知識測試問卷、昆明某某項目置業(yè)顧問考核表（2014年四季度）、情況報告，欲證明：1、原告知悉原告手冊并已經(jīng)簽收；2、原告考核墊底；3、原告擅自離崗，未向被告請假并進行說明，也未向被告提請辭職，原告的行為屬于曠工以及自動離職。

經(jīng)質證，原告認為入職手冊系復印件，是不是當時吳某入職的手冊無法考證；問卷名字是吳某簽字的，但是上面的ABC不是吳某所寫?？己吮硎潜桓鎲畏匠鼍叩?，沒有吳某的簽字確認；情況報告簽字的筆畫和角度是在同一個時間點完成的，形成時間被告說不是在同一時間，也就是說是虛假的；姜某是代表某某大城的，姜某作為負責人對吳某的勸退都是代表某某大城的行為。

四、吳某應提已提傭金一覽表，欲證明原告無任何提成工資。

經(jīng)質證，原告對該組證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性不認可，8名客戶都是吳某簽訂的客戶，但是看不出吳某領取了任何傭金和報酬。

五、2014年11月24日至2015年3月3日期間的打卡記錄，欲證明吳某不存在加班的情況。

經(jīng)質證，原告認可該證據(jù)的真實性，認為從打卡情況中恰恰可以證明吳某有加班情況，累計加班71.2小時，除了這段時間的加班情況對于被告不能提供打卡記錄的部分請法庭酌情考慮。

六、房屋認購書、交款確認書、商品房購銷合同.經(jīng)質證，原告對該證據(jù)不認可，認為該套房屋和原告之前所舉證的八套應該提取傭金的房屋并無關聯(lián)性。

本院認為，原告提交證據(jù)一，經(jīng)被告質證，對其無異議，本院對該證據(jù)予以認可；原告所舉證二，被告對其真實性無異議，兩份合同均有被告蓋章確認，與本案有關聯(lián)性，本院對其予以認可；證據(jù)三，經(jīng)被告質證，被告對其真實性、合法性、關聯(lián)性無異議，且來源合法，本院對其予以認可；證據(jù)四，經(jīng)被告質證，被告對該證據(jù)無異議，但認為工資已經(jīng)全部支付給原告，本院對其真實性予以認可；證據(jù)五，經(jīng)被告質證，被告對其無異議，本院予以認可；證據(jù)六，由于該份證據(jù)無相應負責人簽字，且無公司蓋章，對其真實性無法確認，故本院不認可該證據(jù)；證據(jù)七，該證據(jù)真實性無法核實，本院對其不予認可。原告所舉證據(jù)八，系單方制作，對其真實性無法核實，本院對該證據(jù)不認可。被告提交證據(jù)一、證據(jù)二，經(jīng)原告質證，原告對其無異議，本院予以認可；證據(jù)三，《員工手冊》、《員工手冊知識測試問卷》有原告的親筆簽字，本院予以認可；《昆明某某項目置業(yè)顧問考核表（2014年四季度）》、《情況報告》，與原告在庭審中自認其在被告的工作表現(xiàn)，以及離職時間一致，本院予以認可；證據(jù)四，系被告提交，但未加蓋被告公章，對其真實性無法核實，本院不予采信。被告所舉證據(jù)五，經(jīng)原告質證，原告無異議，能夠證實原告的加班情況，本院予以認可；被告所舉證據(jù)六，經(jīng)原告質證不予認可，本院認為該組證據(jù)均在原告離職后形成，本院不予采信。

根據(jù)原、被告雙方的訴辯主張及庭審中雙方的舉證、質證意見，本院確認本案以下法律事實：

2013年8月28日，原、被告簽訂《員工培養(yǎng)服務協(xié)議書》，約定為了讓原告更好的為被告提供服務，原告參加被告安排的培養(yǎng)項目和學習實訓，培養(yǎng)期限自2013年9月2日起至2013年11月30日止，雙方于當天簽訂了《勞動合同書》，約定試用期為2013年9月2日起至2013年10月31日止，合同期限為一年即2013年9月2日起至2014年8月31日止，每月工資1600元。2014年1月1日，原、被告雙方簽訂為期一年的《云南省勞動合同書》，合同期限從2014年1月1日起至2015年12月31日止，原告的工種為置業(yè)顧問，每月工資為2000元。2014年7月2日，原告在《員工手冊簽收單》中簽字，確認其已知悉員工手冊內容。原告在勞動合同期間，促成張某某等客戶與被告簽訂房屋認購協(xié)議。經(jīng)被告考核，原告在2014年度工作中排名墊底。原告未按《員工手冊》要求向被告提交離職申請，從2015年3月3日起，原告自行離開其在被告的工作崗位。

另，根據(jù)被告提交的原告2014年11月24日至2015年3月3日期間的打卡記錄確認該段期間內原告加班時間累計為71.2小時。原告提交的關于2014年3月到2015年3月期間工資對賬單顯示原告月平均工資為4448.42元。參考被告提交的從2014年11月24日起至2015年3月3日止的員工考勤記錄確認2015年1月1日元旦節(jié)原告工作，2015年1月3日、4日為周末原告也在工作，但被告并未舉證證實已經(jīng)安排原告補休。

因雙方發(fā)生勞動爭議，原告向昆明市西山區(qū)勞動人事爭議仲裁院申請勞動仲裁，請求裁決：1、被申請人補足申請人2014年8月至2015年3月的提成工資22706.85元；2、被申請人支付申請人2014年1月1日至2015年3月3日期間的法定節(jié)假日工資12738.66元；3、被申請人支付申請人自2014年1月1日至2015年3月3日止延時工作時間的加班費27600.42元；4、被申請人支付申請人因違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金17793.68元；5、被申請人為申請人補繳自2013年9月2日起至2014年1月1日的社會保險（含養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、生育、失業(yè)保險）。仲裁院受理后，裁決為：1、被申請人自裁決生效之日起60日內，為申請人補繳2013年9月至2013年12月期間的社會保險。參保費用經(jīng)社會保險部門核定后，單位承擔部分由被申請人承擔，個人承擔部分由申請人承擔。2、駁回申請人的其他訴訟請求。原告不服上述裁決，向本院起訴。庭審中，原、被告一致確認，被告離職時間為2015年3月3日。

本院認為：勞動者的合法權益受法律保護，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，雙方就建立了勞動關系。原、被告均一致確認雙方存在勞動合同關系。關于原告要求被告支付因違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金17793.68元的主張，根據(jù)《勞動合同法》第三十七條：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”之規(guī)定，因原告在庭審中自認其在未接到被告任何解除勞動關系的書面通知或證明的情況下，自行離開被告安排的工作崗位，且未向被告提交書面離職申請，不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定的用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金的情形，因此，被告不存在違法解除與原告勞動關系的事實，原告的該主張，本院不予支持。就原告主張要求被告補足2014年8月至2015年3月的提成工資22706.85元的訴訟請求，庭審查明，原、被告并未書面約定過原告應當按照何種標準領取提成工資，且原告也并未舉證證實被告有拖欠提成工資的事實存在，故對原告的該項請求，本院不予支持。至于原告要求被告支付自2014年1月1日起至2015年3月3日止延時工作時間的加班費27600.42元的主張，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第九條“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。”原告并未向本院出示任何存在加班事實的證據(jù)，但通過被告舉證可以確認原告存在加班的情況，共計加班71.2小時，由原告離崗之前一年內的工資明細計算，原告的月工資收入為4448.42元，根據(jù)勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資拆算問題的通知》中明確月工作日為20.83天/月；小時工資：月工資收入÷（月計薪天數(shù)×8小時），即4448.42元÷（20.83天×8時）×71.2小時×150%=2851元，本院認定被告應向原告支付加班工資2851元。關于原告要求被告支付2014年1月1日至2015年3月3日期間法定節(jié)假日工資21231.9元的主張，本院認為證明其加班的舉證責任在于原告，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第四十條：“用人單位在下列節(jié)日期間應當依法安排勞動者休假：（一）元旦；（二）春節(jié)；（三）國際勞動節(jié)；（四）國慶節(jié)；（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日。”第四十四條：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：（一）安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”之規(guī)定，參考被告提交的從2014年11月24日起至2015年3月3日止的員工考勤記錄確認2015年1月1日元旦節(jié)原告工作，2015年1月3日、4日為周末原告也在工作，但被告并未舉證證實已經(jīng)安排原告補休，故被告應當支付節(jié)假日工資1498元，計算公式為：4448.42元÷20.83天×（300%﹢200%×2）。至于其他時間段關于加班工資以及節(jié)假日加班的工資，由于原告不能舉證，應當承擔舉證不能的不利后果，本院對于該部分的主張不予支持。關于原告主張被告向原告提供解除勞動關系證明、被告支付因未給原告繳納2013年9月2日起至2014年1月1日止的社會保險所造成的損失2164.76元以及最低失業(yè)補貼1656元，因上述三項訴訟請求在仲裁時并未提出，故本院不予處理。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十七條、《中華人民共和國勞動法》第四十條和第四十四條、《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第二條、最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第九條之規(guī)定，判決如下：

被告昆明某某大城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司自本判決生效之日起十日內支付原告吳某加班工資2851元。

被告昆明某某大城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司自本判決生效之日起五日內支付原告吳某法定節(jié)假日加班工資、休息日加班工資1498元。

駁回原告吳某對被告昆明某某大城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案案件受理費人民幣10元，由原告吳某承擔人民幣5元，被告昆明某某大城房地產(chǎn)發(fā)展有限公司承擔人民幣5元（該筆款項于本判決生效之日起十日內支付原告吳某。）

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于云南省昆明市中級人民法院。

雙方當事人均服判的，本判決即發(fā)生法律效力，若負有義務的當事人不自動履行本判決，享有權利的當事人可以在本判決規(guī)定的履行期限屆滿后法律規(guī)定的期限內向本院申請強制執(zhí)行；當事人申請強制執(zhí)行的期限為二年。

審　判　長　　石晶晶

人民陪審員　　郭一入

人民陪審員　　錢　新

二〇一六年八月三日

書　記　員　　沈思思

勞動爭議糾紛