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中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2013）民一終字第153號

上訴人（原審被告）：B公司，住所地陜西省西安市科技二路**號一層。

法定代表人：榮某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

被上訴人（原審原告）：A公司，住所地河南省洛陽市四通路*號。

法定代表人：武某某，該公司董事長。

委托代理人：解某某，該公司法律顧問。

委托代理人：施宏業(yè)，河南經(jīng)東律師事務(wù)所律師。

原審被告：C公司，住所地河南省開封市宋城路1號交通局辦公樓。

法定代表人：榮某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

原審被告：D公司，住所地陜西省西安市高新區(qū)科技二路**號。

法定代表人：榮某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

原審被告：E公司，住所地：陜西省西安市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)鳳城二路**號。

法定代表人：榮某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

原審被告：F公司，住所地陜西省西安市明光路**號。

法定代表人：李某，該公司董事長。

委托代理人：王阿麗，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

委托代理人：王天，北京市惠誠律師事務(wù)所西安分所律師。

原審被告：G公司，住所地廣東省珠海市情侶北路**號28棟201室。

法定代表人：魯某某，該公司董事長。

委托代理人：邱小飛，廣東萊特律師事務(wù)所律師。

上訴人B公司與被上訴人A公司、原審被告C公司、D公司、E公司、F公司、G公司（系原H公司）建設(shè)工程合同糾紛一案，河南省高級人民法院于2013年4月2日作出（2008）豫法民一初字第2－6號民事判決。B公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2014年1月20日開庭審理了本案。B公司、C公司、D公司、E公司、F公司的委托代理人王阿麗、王天，A公司的委托代理人解某某、施宏業(yè)，G公司的委托代理人邱小飛，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明：2003年11月26日，B公司、H公司聯(lián)合體（兩公司共同作為合同“甲方”，以下以“海星聯(lián)合體”代稱）與A公司簽訂《阿深高速公路開封至通許段項目建設(shè)管理委托合同》（以下簡稱《委托合同》），主要內(nèi)容是：海星聯(lián)合體已中標國家重點建設(shè)項目阿深高速公路開封至通許（周口界）段，目前正在注冊成立C公司，由其負責對該項目的投資、建設(shè)與運營。為積極探索公路投資、建設(shè)、管理的市場化運作機制，有效發(fā)揮專業(yè)化經(jīng)營管理的優(yōu)勢，海星聯(lián)合體決定有償引進A公司，通過授權(quán)，待C公司注冊后代表其行使建設(shè)施工管理權(quán)，以確保該項目的順利完成。第一條：合同范圍：海星聯(lián)合體委托A公司負責阿深高速公路開封至通許（周口界）段63.96公里的設(shè)計審定、施工管理、協(xié)助編制招標文件、施工招標等工作。由海星聯(lián)合體支付A公司初步設(shè)計建安費5.5％的代理管理費（以下簡稱代管費）。第二條：海星聯(lián)合體的權(quán)利和義務(wù)：1.海星聯(lián)合體負責項目建設(shè)所需全部資金，確保項目建設(shè)資金的足額及時支付。2.由E公司給A公司預(yù)先支付的履約保證金提供擔保，擔保人與海星聯(lián)合體互負連帶責任。……第三條：A公司的權(quán)利和義務(wù)：……2.A公司在海星聯(lián)合體提供有效擔保之日起，暫按本項目預(yù)可研建安費10％的履約保證金，在十日內(nèi)向海星聯(lián)合體指定的并經(jīng)A公司認可的賬戶分批匯入1.4億元。3.成立項目管理機構(gòu)，代表海星聯(lián)合體行使項目建設(shè)管理職能。往現(xiàn)場派駐海星聯(lián)合體認可的、滿足工程需要的工作人員。項目實施期間，A公司現(xiàn)場主要管理人員的變動，須報海星聯(lián)合體批準后，方可調(diào)整。……第四條：其他約定……第五條：付款程序……第六條：違約責任1.該合同經(jīng)雙方簽字蓋章生效后，在C公司成立之日起7日內(nèi)，海星聯(lián)合體要確保C公司對本合同的確認。……4.任何一方無正當理由解除合同，應(yīng)向他方支付相當于代管費20％的違約金。B公司與H公司在該合同上簽字蓋章。E公司作為擔保人簽字蓋章。同日，E公司與A公司簽訂《保證合同》，約定E公司為B公司、H公司在上述合同下到期應(yīng)付而未付的履約保證金及利息、違約金、實現(xiàn)債權(quán)的律師費、訴訟費及其他相關(guān)費用承擔連帶保證責任。

2004年2月26日，海星聯(lián)合體與A公司簽訂《阿深高速公路開封至通許段項目建設(shè)管理委托合同補充合同》（以下簡稱《補充合同》），合同主要內(nèi)容是：一、合作方式：海星聯(lián)合體授權(quán)A公司項目委托管理和部分工程任務(wù)施工的合作方式。二、合作內(nèi)容：委托管理方式是A公司成立“A公司阿深高速公路開通段工程管理指揮部”，在C公司的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，A公司選派10名工作人員積極主動的做好驗工計價工作及其他技術(shù)管理工作，海星聯(lián)合體支付A公司2000萬元的委托管理費。同時，海星聯(lián)合體授予A公司3個標段（土建2個、路面1個）的工程任務(wù)。三、海星聯(lián)合體的權(quán)利和義務(wù)。1.在原合同中約定的A公司為海星聯(lián)合體提供的1.4億元履約保證金的本金和利息均由海星聯(lián)合體負責償還給A公司，償還期限為2年。2.還款方式：海星聯(lián)合體按照原合同的約定，1.4億元履約保證金在扣除中標標段合同總額10％的現(xiàn)金履約保證金后的實際使用總額部分（未中標前按1.4億元支付利息）的本金和利息在2年之內(nèi)（即2005年11月26日之前）返還完畢，利息按照銀行同期貸款利率執(zhí)行。還款時間為：2005年1月10日前償還本息25％；2005年4月10日前償還本息25％；2005年7月10日前償還本息25％；2005年11月26日前償還本息25％。3.委托管理費的支付：委托管理費從監(jiān)理工程師下達開工令之日起每半年按管理費總額的25％定期支付給A公司，兩年內(nèi)支付完畢。4.海星聯(lián)合體確保A公司提供的3個標段的工程任務(wù)，A公司承諾滿足招標文件全部合同條款。海星聯(lián)合體承諾3個標段不需要A公司墊資和提供額外優(yōu)惠條件。5.海星聯(lián)合體要對A公司委派的10名工作人員嚴格管理。10名工作人員的工資由C公司按照其內(nèi)部聘用人員的工資標準發(fā)放。四、A公司的權(quán)利與義務(wù)。1.A公司為海星聯(lián)合體選配的工作人員不得隨意更換。2.……3.海星聯(lián)合體為A公司所授予的標段，A公司不再額外支付10％的現(xiàn)金履約擔保，而由海星聯(lián)合體在1.4億元保證金中劃撥。五、其他約定……六、違約責任：1.海星聯(lián)合體必需確保給A公司3個標段的工程任務(wù)，否則視為海星聯(lián)合體違約。每少一個標段海星聯(lián)合體須給A公司在2000萬元委托管理費的基礎(chǔ)上追加300萬元的委托管理費。2.海星聯(lián)合體必需按“第三條第二款”的規(guī)定償還A公司所提供1.4億元的本金和利息，以及補充協(xié)議中“第三條第三款”委托管理費的支付，否則視為海星聯(lián)合體違約。違約后，由海星聯(lián)合體支付給A公司1.6億元（1.4億元履約保證金＋0.2億委托管理費）20％的罰金。3.任何一方無正當理由解除合同，應(yīng)向他方支付1.4億元保證金20％的違約金。在《補充合同》中，雙方還對其他的權(quán)利義務(wù)進行了約定。C公司在《補充合同》中以“確認方”身份簽字蓋章。

合同簽訂之后，A公司分別于2003年11月28日支付了2000萬元、2003年12月5日支付5000萬元、2003年12月9日支付3000萬元、2003年12月10日支付4000萬元，共計向H公司支付了1.4億元的履約保證金。C公司于2004年5月26日、2005年12月26日、12月28日、12月30日共支付給A公司工程管理費1600萬元。B公司于2005年10月8日、11月15日分兩次共支付給A公司400萬元，在A公司提供的A公司阿深高速公路開通段工程管理指揮部出具的收據(jù)上顯示該兩筆款項的“事由”為“工程管理費”。B公司對A公司提供的上述收據(jù)不予認可，認為該400萬元的支付主體為B公司而非C公司，審計部門在對工程建設(shè)成本審計時未將該400萬元作為工程管理費，因此該400萬元應(yīng)為償付的履約保證金本金，而非工程管理費。

A公司為證明履行了《委托合同》與《補充合同》中的管理義務(wù)，提供了2003年12月8日A公司辦（2003）267號“關(guān)于成立A公司阿深高速公路開通段工程管理指揮部的通知”的文件、工程管理指揮部人員名單、2005年1月19日C公司給A公司的通知函、工作考評表等文件（其中通知函是傳真件，兩份工作考評表是通知函的附件）。A公司認為，上述證據(jù)證明A公司成立了工程管理指揮部，履行了管理職責。C公司對A公司工作人員的工作進行了考評并予以認可。B公司等被告認為A公司提交上述證據(jù)已經(jīng)超過了舉證期限。且A公司辦（2003）267號文件、工程管理指揮部人員名單是A公司單方作出的，不予認可。通知函因沒有原件核對，對真實性不認可。兩份工作考評表反映不出來是通知函的附件，也沒有原件核對，對真實性不予認可。并且認為上述證據(jù)不能證明A公司履行了管理職責。A公司另提交了2004年4月13日C公司向其發(fā)出的《中標通知書》，證明系參加工程的招投標而中標了部分工程。B公司等被告對《中標通知書》真實性沒有異議，但認為《中標通知書》證明了雙方簽訂《委托合同》及《補充合同》的目的就是使A公司非法中標部分工程。

2006年3月14日，A公司向B公司、H公司、E公司、C公司通過郵寄方式發(fā)出《法律催告函》，要求上述公司返還履約保證金及利息。2006年5月23日B公司向A公司出具《還款承諾函》，承諾的還款計劃如下：“A公司：我公司與貴公司2003年11月26日簽訂的《委托合同》和2004年2月26日簽訂的《補充合同》中約定，我公司應(yīng)于2005年底清償完畢，對于我公司未及時向貴方支付該筆款項的事宜深表歉意，并再次誠意復(fù)函以期得到貴公司的理解和支持。……該保證金本息總額將于2006年12月31日前全部清償完畢，其中2005年6月20日前支付總額的25％；9月30日前支付總額的25％；12月30日前支付剩余50％款項，順延還款期限內(nèi)，B公司將履行該款項還款的連帶擔保責任”。2007年8月2日，B公司、H公司、A公司共同簽訂《對賬確認單》，主要內(nèi)容是：“……現(xiàn)A公司與B公司、H公司本著真實、客觀的原則，僅就B公司、H公司欠A公司的履約保證金本息數(shù)額（不含B公司、H公司應(yīng)支付A公司的違約金）對賬如下：一、欠本金1.4億元。二、欠利息：13103415.00元（截至2007年7月31日應(yīng)付利息27153415.00元－已支付利息1405萬元）以上兩項合計人民幣壹億伍仟叁佰壹拾萬零叁仟肆佰壹拾伍元整（153103415.00元）。2008年1月29日，B公司、H公司、C公司出具《還款承諾書》，內(nèi)容是：B公司、H公司欠A公司1.4億元人民幣保證金及相關(guān)利息，我公司承諾在2008年4月底前還完。款項來源為：用B公司持有的H公司股份轉(zhuǎn)讓給珠海格力集團公司的轉(zhuǎn)讓款和C公司股權(quán)移交清算款優(yōu)先支付。C公司承擔連帶責任。在該還款承諾書上，榮某作為B公司、H公司、C公司的法定代表人簽字。2008年1月29日，C公司、E公司、D公司、F公司出具《還款擔保書》，承諾對B公司、H公司欠A公司的1.4億元保證金及利息承擔連帶責任擔保。該還款擔保書上，榮某代表E公司、D公司、F公司的法定代表人簽字。2008年2月1日，B公司、H公司出具《還款承諾書》，內(nèi)容為：B公司、H公司聯(lián)合體尚欠A公司1.4億元保證金及利息，承諾在2008年5月底前還完。C公司承擔連帶責任。2008年2月1日，E公司、D公司出具《還款擔保書》，承諾為B公司、H公司欠A公司的1.4億元的保證金及利息承擔連帶責任擔保。

一審法院另查明，2004年4月23日，A公司就中標的兩個工程與C公司簽訂兩份《合同協(xié)議書》。2005年8月11日，A公司集團第五工程有限公司與C公司就中標的工程簽訂一份《合同協(xié)議書》。2004年4月23日，A公司向C公司出具《承諾函》，主要內(nèi)容是：“1.嚴格按照業(yè)主時間要求提供總合同價10％的現(xiàn)金履約保證金，由業(yè)主在前期委托管理保證金賬戶直接劃轉(zhuǎn)。2.在確保工程質(zhì)量、進度的前提下，我公司加強管理、控制成本節(jié)約降造，實際合同執(zhí)行價在投標報價人民幣122163781元基礎(chǔ)上下調(diào)至119535538元。……。”

2009年8月19日，一審法院根據(jù)各方達成的調(diào)解協(xié)議制作了（2008）豫法民一初字第2號民事調(diào)解書，內(nèi)容如下：……一、B公司、H公司以其自有的財產(chǎn)西安海星信息產(chǎn)業(yè)基地（位于西安市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)科技二路62號，土地面積15445.847平方米，建筑面積20846.32平方米）和位于北海市的房產(chǎn)、?？谑邪残糯髲B的房產(chǎn)（詳見附件）作價1.08億元，用以抵償B公司、H公司、C公司、E公司、D公司、F公司對A公司所有負債中的等額欠款。B公司、H公司在本院制作民事調(diào)解書生效之日起35個工作日內(nèi)將上述房產(chǎn)的所有權(quán)變更至A公司名下（因房地產(chǎn)登記機關(guān)的原因?qū)е卵诱`的不受此時間限制），A公司配合辦理解除相應(yīng)資產(chǎn)的查封手續(xù)，若遇A公司解除查封延誤，上述時間相應(yīng)順延。除H公司、珠海格力集團有限公司以外的其他各方承諾繼續(xù)償還對A公司的剩余債務(wù)，并且承諾在繼續(xù)償還對于A公司的剩余債務(wù)后不向H公司追償。二、本案件所涉及的訴訟費用、法院執(zhí)行費用、拍賣費用等其他相關(guān)費用均由B公司承擔，變更過戶所發(fā)生的評估費用由B公司承擔，稅費按照法律、法規(guī)之規(guī)定，應(yīng)當由出讓方承擔的所有稅費均由B公司承擔，應(yīng)當由受讓方承擔的所有稅費均由A公司承擔（A公司承擔的費用作為B公司對A公司的欠款，計入除作價財產(chǎn)之外的剩余債務(wù)中）……”。本案中雙方認可為履行民事調(diào)解書發(fā)生的房產(chǎn)過戶費用共計為3323251.33元。

2010年7月9日，A公司、B公司、G公司、榮信物業(yè)公司在海星信息產(chǎn)業(yè)電腦基地形成一份會議紀要，主要內(nèi)容如下：對原H公司位于科技二路62號海星信息產(chǎn)業(yè)電腦基地移交給A公司，就B公司及榮信物業(yè)公司原暫存的一些物品，在指定時間內(nèi)搬移及留用等有關(guān)問題進行協(xié)商并達成一致意見。1.園區(qū)內(nèi)建筑及配套設(shè)施、綠化等均歸A公司所有。對B公司及榮信物業(yè)公司原暫存的一些物品在指定時間內(nèi)將原有暫存可移動的辦公用品及物品搬走。B公司搬運時必須經(jīng)A公司、G公司同意，在榮信物業(yè)公司監(jiān)督下，方可出園。2.B公司同意對其所有固定在園區(qū)的物品，其中包括鐵通交換機室內(nèi)立式空調(diào)、辦公樓六樓分體空調(diào)、一樓會議室辦公椅、一樓電子屏、餐廳廚房設(shè)備、備用發(fā)電機等物品暫存原海星基地留用。3.對B公司原安裝在辦公樓鐵通交換機室內(nèi)立式空調(diào)、辦公樓六樓分體空調(diào)、一樓會議室辦公椅、一樓電子屏、餐廳廚房設(shè)備、備用發(fā)電機等由現(xiàn)榮信物業(yè)公司進行造冊登記，由A公司與B公司經(jīng)雙方簽字確認后，在經(jīng)濟往來結(jié)算時另行協(xié)商處理。4.鐵通基站有關(guān)問題由A公司和鐵通公司另行協(xié)商解決。各方對海星電腦基地的資產(chǎn)進行了清點和移交。B公司認為海星電腦基地上的物品資產(chǎn)價值合計為1079586.47元，也應(yīng)該作為沖抵履約保證金的數(shù)額。A公司認為按照各方達成的會議紀要內(nèi)容，這些資產(chǎn)是B公司、H公司以及榮信物業(yè)公司暫存的資產(chǎn)，這些資產(chǎn)如何處理，需要雙方另行協(xié)商，該部分資產(chǎn)的處理和本案不是一個法律關(guān)系，B公司自行作價要求強行抵債沒有依據(jù)。

經(jīng)一審法院組織雙方核對往來賬目，B公司認為共支付A公司貨幣資金32648062.77元，A公司認可其中的2855萬元。雙方爭議相差4098062.77元，爭議款項涉及以下幾項：1.B公司于2005年10月8日、11月15日分兩次共計支付給A公司400萬元。2.2008年3月13日和2010年1月21日B公司支付給A公司工作人員在西安的房屋租金3萬元和5萬元，共計8萬元。3.2009年9月700元及2010年4月20日17362.77元兩筆房屋過戶費用，共計18062.77元。另外，A公司訴訟中明確其請求的利息計算至2011年1月16日。

A公司向一審法院提起訴訟，請求判令：B公司、H公司返還A公司履約保證金1.4億元，支付利息0.19822715億元（截至2008年3月16日），支付違約金0.28億元，合計1.87822715億元。C公司、E公司、D公司、F公司承擔連帶清償責任。本案全部訴訟費、保全費由B公司、H公司、C公司、E公司、D公司、F公司共同承擔。（2008）豫法民一初字第2號民事調(diào)解書履行后，2011年1月16日，A公司以西安G公司償還了部分債務(wù)，且抵債的房屋過戶費用和后續(xù)利息部分未計算為由變更訴訟請求為：B公司支付履約保證金本息57860255元；支付房屋過戶費用4681944.93元；支付違約金2800萬元，合計90542199.93元。對上述款項，由C公司、E公司、D公司、F公司承擔連帶清償責任，并承擔全部訴訟費用及保全費用。2011年1月23日，A公司提交申請，以G公司承擔的以房抵債義務(wù)及過戶工作已完成為由，放棄對G公司在本案中的訴訟請求，一審法院予以確認。

一審法院認為，（一）關(guān)于A公司變更增加訴訟請求是否符合法律規(guī)定的問題。因雙方調(diào)解時間較長并對部分債權(quán)債務(wù)達成調(diào)解協(xié)議，A公司要求對利息的計算期限自然順延至2011年1月16日并非是對原訴訟請求的實質(zhì)性變更，且在2011年3月15日開庭前提出，因此對A公司要求順延利息計算期限的請求一審法院予以準許。關(guān)于因履行（2008）豫法民一初字第2號民事調(diào)解書發(fā)生的抵債房產(chǎn)過戶費用，雙方均認可為履行房產(chǎn)過戶發(fā)生的費用共計為3323251.33元。該費用系履行民事調(diào)解書房產(chǎn)過戶過程中發(fā)生的費用，民事調(diào)解書已經(jīng)明確約定了該費用由B公司負擔，對該費用A公司可以通過對民事調(diào)解書的執(zhí)行程序主張權(quán)利。

（二）關(guān)于《委托合同》及《補充合同》的性質(zhì)及效力問題。首先，從兩份合同的內(nèi)容及履行情況看，兩份合同約定了B公司、H公司委托A公司負責工程項目的設(shè)計審定、施工管理、協(xié)助編制招標文件等工作，A公司成立“A公司阿深高速公路開通段工程管理指揮部”，并約定了2000萬元的委托管理費和1.4億元的履約保證金。該約定內(nèi)容并不違背法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。A公司提供了成立工程管理指揮部的相關(guān)文件，雖然B公司對該文件不予認可，認為A公司沒有履行管理職責，但是除了雙方爭議的400萬元款項外，B公司亦認可已支付了1600萬元委托管理費，該支付行為亦表明對A公司履行合同義務(wù)的認可。因此，該兩份合同應(yīng)為項目建設(shè)管理委托合同。兩份合同中約定的1.4億元的履約保證金，屬于建筑行業(yè)領(lǐng)域建設(shè)單位融資及保證合同履行的習(xí)慣做法，不違反法律的強制性規(guī)定。而且從合同的其它內(nèi)容及履行情況看，該兩份合同的內(nèi)容并非資金借貸合同。因此，B公司認為該兩份合同屬于企業(yè)之間的資金借貸合同，應(yīng)屬無效合同沒有事實依據(jù)，不能成立。B公司認為A公司因《委托合同》和《補充合同》而獲得中標工程，在工程招投標過程中存在違背法律規(guī)定的情形，《委托合同》和《補充合同》應(yīng)為無效合同?！堆a充合同》雖然約定了B公司授予A公司三個標段的工程任務(wù)，但《補充合同》對A公司可能不中標的情形也進行了約定，即“B公司必須確保給A公司3個標段的工程任務(wù)，否則視為B公司違約。每少一個標段B公司須給A公司在2000萬元委托管理費的基礎(chǔ)上追加300萬元的委托管理費”。雙方并非通過該合同約定保證A公司一定中標，A公司是否能中標必須通過招投標程序，而且A公司最終也是通過參加招投標程序中標獲得施工工程。如果招投標程序中存在違背法律規(guī)定的情形，只是涉及到A公司因中標簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力問題，不能依此認定《委托合同》與《補充合同》約定的雙方權(quán)利義務(wù)均為無效。

其次，從B公司、H公司針對該合同履行出具的對賬確認單及還款承諾內(nèi)容看，B公司對欠付A公司履約保證金的數(shù)額及還款期限進行了重新的確認，雙方之間已經(jīng)形成明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。各方形成對賬確認單及還款承諾是各方真實意思表示，亦不違背法律的禁止性規(guī)定，B公司應(yīng)該依照承諾履行還款義務(wù)。而且在本案審理過程中，B公司等被告與A公司對雙方的債權(quán)債務(wù)再次確認，對部分債務(wù)的清償自愿達成了調(diào)解協(xié)議，并經(jīng)一審法院予以確認，該清償行為是合法有效的。

綜上，B公司、H公司與A公司之間的《委托合同》及《補充合同》應(yīng)為項目建設(shè)管理委托合同，不違背法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。因履行該合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)雙方已經(jīng)重新確認，雙方應(yīng)依據(jù)共同確認的結(jié)果予以履行。B公司等被告認為兩份合同應(yīng)為無效合同的理由不能成立，一審法院不予支持。

（三）關(guān)于A公司要求B公司支付履約保證金本息57860255元、支付違約金2800萬元，并要求C公司、E公司、D公司、F公司承擔連帶清償責任是否有依據(jù)的問題。一審法院認為，因為《委托合同》及《補充合同》為合法有效合同，而且B公司與A公司對債權(quán)債務(wù)已經(jīng)進行了重新確認，B公司應(yīng)該按照約定履行清償義務(wù)。

關(guān)于雙方債權(quán)債務(wù)的數(shù)額，一審法院對各方爭議的款項數(shù)額認定如下：

1.B公司已付款項數(shù)額（貨幣資金部分）的問題。經(jīng)雙方核對賬目，B公司主張共支付A公司貨幣資金32648062.77元，A公司認可其中的2855萬元，兩者相差4098062.77元，爭議的項目如下：1.B公司于2005年10月8日、11月15日分兩次共支付給A公司400萬元。B公司認為該400萬元是B公司支付，而非C公司支付，且審計部門在對工程建設(shè)成本審計時不認可該400萬元是工程管理費，因此該400萬元不應(yīng)作為工程管理費，而應(yīng)作為償付的履約保證金的本金。A公司認為該400萬元是工程管理費，A公司出具的收據(jù)上也注明是工程管理費，不能以審計部門對該400萬元不作為工程成本審計來否認雙方履行合同的行為。一審法院認為，《補充合同》約定工程管理費為2000萬元，B公司是《補充合同》的簽訂主體，按照約定支付2000萬元工程管理費是B公司的合同義務(wù)，B公司支付該400萬元，履行義務(wù)主體適當。B公司以該400萬元支付主體是B公司而非C公司，審計部門未將該400萬元列為工程管理成本為由認為該400萬元不是工程管理費的主張不能成立。況且，如果B公司將該400萬元計入償付履約保證金，那么依據(jù)合同約定，其仍將承擔欠付400萬元工程管理費的責任。因此該400萬元作為工程管理費并不會導(dǎo)致B公司重復(fù)支付的情形。

關(guān)于2008年3月13日和2010年1月21日B公司支付給A公司工作人員在西安的房屋租金3萬元和5萬元的問題。B公司認為該租金費用系A(chǔ)公司工作人員發(fā)生的費用，應(yīng)由A公司承擔。A公司對該費用真實性沒有異議，但認為這些租金費用是為了實現(xiàn)債權(quán)發(fā)生的費用，應(yīng)由B公司負擔。一審法院認為，該租金費用系A(chǔ)公司工作人員發(fā)生的費用，A公司認為該租金應(yīng)該由B公司承擔沒有依據(jù)，也沒有B公司同意支付該費用的證據(jù)，因此該8萬元應(yīng)沖抵B公司欠付的履約保證金。

2009年9月700元和2010年4月20日17362.77元共計18062.77元房屋過戶費用問題。B公司主張上述過戶費用系代A公司墊付的北海、?？诘謧慨a(chǎn)過戶費用。A公司認為按照（2008）豫法民一初字第2號民事調(diào)解書的約定，過戶費用應(yīng)由B公司承擔。本案中A公司的訴請中不包含該筆費用，沒有對該筆費用重復(fù)主張。一審法院認為，按照（2008）豫法民一初字第2號民事調(diào)解書的約定，抵債房產(chǎn)的過戶費用應(yīng)由B公司承擔，B公司主張該費用應(yīng)作為償付履約保證金的理由不能成立。

綜上，B公司支付A公司的貨幣資金數(shù)額為2863萬元（即2855萬元＋8萬元租金）。

2.對（2008）豫法民一初字第2號民事調(diào)解書確認的以資產(chǎn)抵債的1.08億元雙方均無爭議。但是對抵債資產(chǎn)海星信息產(chǎn)業(yè)電腦基地上的附屬物，B公司認為海星信息產(chǎn)業(yè)電腦基地上的物品資產(chǎn)價值合計為1079586.47元，也應(yīng)該作為沖抵履約保證金的數(shù)額。但是按照2010年7月9日各方達成的會議紀要的內(nèi)容，海星信息產(chǎn)業(yè)電腦基地留存的物品是暫存基地留用，由A公司與B公司簽字確認后，在經(jīng)濟往來結(jié)算時另行協(xié)商處理。目前雙方對該部分物品如何處理沒有形成合意，A公司不同意在本案中處理，一審法院對該事項無法處理，B公司可以另行主張權(quán)利。

3.關(guān)于B公司稱C公司多支付A公司2628243元工程款應(yīng)沖抵履約保證金的問題。其依據(jù)是2004年4月23日A公司的一份承諾書，該承諾書顯示A公司在投標報價122163781元的基礎(chǔ)上下調(diào)至119535538元。該承諾書的簽訂時間和該工程施工《合同協(xié)議書》的簽訂時間是同一天，反映了A公司承諾將工程價款降低，該承諾書并非雙方對工程結(jié)算的結(jié)果，B公司也沒有提供雙方對該施工工程決算的證據(jù)，一審法院無法認定C公司多付2628243元工程款。而且關(guān)于工程款的結(jié)算也是C公司與A公司履行建設(shè)工程施工合同的行為，與本案不是同一個法律關(guān)系，雙方可以另行解決。

關(guān)于A公司要求B公司支付違約金2800萬元能否成立的問題。A公司該主張的依據(jù)是《補充合同》第六條第3項的約定：“任何一方無正當理由解除合同，應(yīng)向他方支付1.4億元人民幣履約保證金20％的違約金。”該條款適用的情形是一方無正當理由解除合同，本案并非合同解除的情況，不適用該條款。因此對A公司的該項請求不予支持。

關(guān)于C公司、E公司、D公司、F公司應(yīng)否承擔連帶清償責任的問題。在2003年11月26日，E公司和A公司簽訂的《保證合同》明確約定E公司對B公司、H公司對A公司的債務(wù)承擔連帶保證責任。2008年2月1日E公司、D公司出具《還款擔保書》，表示愿為B公司、H公司對A公司的債務(wù)承擔連帶責任擔保。在2008年1月29日B公司、H公司、C公司出具的《還款承諾書》中，C公司承諾對B公司、H公司的債務(wù)承擔連帶責任。C公司的法定代表人榮某在該承諾書上簽字認可。2008年1月29日E公司、D公司、F公司出具《還款擔保書》，承諾愿為B公司、H公司對A公司的債務(wù)承擔連帶責任擔保。因此，A公司要求C公司、E公司、D公司、F公司對B公司的債務(wù)承擔連帶清償責任有事實依據(jù)和法律依據(jù)，一審法院予以支持。

綜上，根據(jù)2007年8月2日三方《對賬確認單》的確認，截至2007年7月31日B公司已付利息為1405萬元，欠付利息為1310.3415萬元。2007年8月1日到2009年9月30日（即民事調(diào)解書約定的抵債資產(chǎn)過戶日期）期間的利息為2017.61萬元（計算方法為：以1.4億元為本金基數(shù)，按照中國人民銀行1－3年期的同期人民幣貸款基準利率計算共計為2017.61萬元）。如上分析，B公司共償付A公司貨幣性資金為2863萬元，因為履行（2008）豫法民一初字第2號民事調(diào)解書B公司以物抵債1.08億元，因此，截至2009年10月1日B公司還欠A公司5069.9515萬元【即1.4億元本金＋1405萬元（對賬單確定的已付利息）＋1310.3415萬元（對賬單確定的欠付利息）＋2017.61萬元（2007年8月1日到2009年9月30日發(fā)生的利息）－1.08億元（以物抵債）－2863萬元（總共支付的貨幣款項）＝5069.9515萬元】。B公司應(yīng)該支付A公司5069.9515萬元及利息（利息自2009年10月1日起至2011年1月16日止，按照中國人民銀行同期人民幣貸款基準利率計算）。C公司、E公司、D公司、F公司對B公司上述債務(wù)承擔連帶清償責任。關(guān)于本案訴訟費用的負擔，按照一審法院（2008）豫法民一初字第2號民事調(diào)解書的約定，由B公司負擔。

一審法院依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、《中華人民共和國合同法》第六十條的規(guī)定，判決：1.B公司于判決生效后十五日內(nèi)支付A公司5069.9515萬元及利息（利息自2009年10月1日起至2011年1月16日止，按照中國人民銀行同期人民幣貸款基準利率計算）；2.C公司、E公司、D公司、F公司對B公司對上述第一項中的還款義務(wù)承擔連帶清償責任。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)該按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費980914元及保全費5000元，由B公司負擔。

B公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，1.《委托合同》和《補充合同》內(nèi)容違反招投標法的強制性規(guī)定，一審判決認定合同有效，屬于認定事實錯誤；2.《委托合同》和《補充合同》存在以合法形式掩蓋非法目的的情況，形式為委托管理合同，但目的為企業(yè)間資金借貸，一審判決認定合同有效，屬于認定事實錯誤；3.一審判決錯誤認定合同有效，支持了有關(guān)利息的訴訟請求錯誤，對1405萬元已付利息沒有從總額中減除，且對于2005年10月8日200萬元、2005年11月15日200萬元兩筆款項認定為管理費，并不計算在已經(jīng)支付的款項之中，屬于認定事實錯誤；4.一審判決對A公司是否實際履行《委托合同》和《補充合同》認定錯誤，A公司沒有實際履行管理義務(wù)，無權(quán)收取兩千萬元管理費用；5.A公司變更訴訟請求的申請違法，一審判決認定其變更訴訟請求合法，屬于適用法律錯誤。故請求：1.撤銷一審判決，對本案予以改判，駁回A公司的訴訟請求；2.A公司承擔本案的全部訴訟費和保全費用。

A公司答辯稱，1.B公司將本案的法律關(guān)系理解為建設(shè)工程施工合同關(guān)系，根據(jù)招標投標法主張委托合同無效，混淆了基本法律關(guān)系；2.B公司將委托管理合同說成借貸合同，是對事實的歪曲；3.B公司主張的金額認定錯誤，與事實不符；4.A公司訴訟請求沒有任何實質(zhì)性變更，變更事由合理合法，故得到一審法院支持。

C公司、D公司、F公司、E公司同意B公司的意見。

G公司認為，其與本案糾紛無任何關(guān)系，不承擔任何責任。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。

本院認為，本案當事人爭議的焦點問題是：1.《委托合同》和《補充合同》是否有效？2.一審判決確定B公司應(yīng)當支付的款項金額是否正確？

（一）關(guān)于《委托合同》和《補充合同》的效力問題。

本院認為，B公司、H公司聯(lián)合體與A公司于2003年11月26日訂立的《委托合同》，是雙方當事人真實的意思表示，雙方在合同中對涉案工程項目委托管理的內(nèi)容和相關(guān)的權(quán)利義務(wù)作出明確約定，合同內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定，合同有效。

2004年2月26日，雙方當事人訂立《補充合同》，對《委托合同》的部分內(nèi)容進行變更和補充。有關(guān)履約保證金的返還，雙方在《補充合同》中將《委托合同》第五條第三項“甲方按工程進度款的比例每月支付給乙方”的約定，變更為“1.4億元人民幣履約保證金在扣除中標標段合同總額10％的現(xiàn)金履約保證金后的實際使用總額部分（未中標前按1.4億元人民幣支付利息）的本金和利息在2年之內(nèi)（即2005年11月26日之前）返還完畢，利息按照銀行同期貸款利率執(zhí)行。還款時間為：2005年1月10日前償還本息25％；2005年4月10日前償還本息25％；2005年7月10日前償還本息25％；2005年11月26日前償還本息25％”，履約保證金的返還已不再與工程進度相對應(yīng)，而是在2年時間內(nèi)，按照明確的時間節(jié)點和約定的利率，返還相應(yīng)的本金和利息?！堆a充合同》中有關(guān)履約保證金的約定，其性質(zhì)為借款合同。由于作為資金出借方的A公司系建筑企業(yè)，并非以資金融通為常業(yè)，其與B公司之間的借款系為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進行的臨時性資金拆借行為，不違反國家金融管制的強制性規(guī)定，也不存在非法目的及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條規(guī)定的其他無效情形，故《補充合同》中具有借款合同性質(zhì)的“履約保證金”的約定有效。B公司關(guān)于《委托合同》和《補充合同》形式為委托管理合同但目的為企業(yè)間資金借貸、以合法形式掩蓋非法目的應(yīng)當認定無效的主張，缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。

B公司、H公司聯(lián)合體與A公司在《補充合同》中增加了海星聯(lián)合體授予A公司3個標段（土建2個、路面1個）的工程任務(wù)的內(nèi)容，并作出“海星聯(lián)合體必需確保給A公司3個標段的工程任務(wù)，否則視為海星聯(lián)合體違約”等約定。B公司主張，《補充合同》的上述內(nèi)容違反《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第三十二條第二款的規(guī)定，屬于《合同法》合同無效的情形，依法應(yīng)當認定《委托合同》和《補充合同》無效。本院認為，《補充合同》除約定B公司、H公司聯(lián)合體將部分工程授予A公司外，另有關(guān)于委托管理費、履約保證金等內(nèi)容。而本案A公司的訴訟請求為償還履約保證金、利息及支付違約金，有關(guān)授予建設(shè)工程的約定是否有效，不影響合同整體的效力和有關(guān)履約保證金條款的效力。B公司關(guān)于《委托合同》和《補充合同》違反《招標投標法》而無效的主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

（二）一審判決確定B公司應(yīng)當支付的款項金額是否正確問題。

B公司主張一審判決對其應(yīng)當支付的款項金額認定錯誤，主要是指：其一，B公司2005年10月8日和2005年11月15日支付的兩筆共400萬元款項，行政機關(guān)審計時未將其作為委托管理費計入成本，該400萬元系償還履約保證金；其二，1405萬元已經(jīng)支付的利息，未從總款項中減除，反而增加了B公司的應(yīng)付款項數(shù)額；其三，《委托合同》和《補充合同》無效，A公司無權(quán)要求支付利息、違約金，也無權(quán)收取委托管理費。

本院認為，根據(jù)《委托合同》和《補充合同》的約定，支付委托管理費是B公司的合同義務(wù)。A公司開具的入帳日期為2005年10月8日和2005年11月15日的收據(jù)載明，這兩筆款項的收款事由為委托管理費，與其余1600萬元委托管理費收款收據(jù)記載內(nèi)容一致。B公司以行政機關(guān)審計中未將該400萬元作為管理費計入成本而主張支付該筆款項系償還履約保證金，依據(jù)不足，本院不予支持。

關(guān)于已經(jīng)支付的1405萬元利息是否未從總款項中減除的問題，本院經(jīng)核對，一審法院以B公司應(yīng)當向A公司支付的本金和利息總額，減去已經(jīng)支付的數(shù)額（包括以物抵債和貨幣款項的數(shù)額），計算結(jié)果正確。B公司主張的已經(jīng)支付的1405萬元利息，已經(jīng)包含在其支付的貨幣款項總額2863萬元之中。B公司的此項主張，沒有事實依據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于B公司主張的因合同無效、A公司無權(quán)要求支付利息、違約金，也無權(quán)收取委托管理費問題，因《委托合同》和《補充合同》中涉案的履約保證金條款不存在無效的情形，故B公司的此項主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

關(guān)于B公司主張的A公司未實際履行管理義務(wù)、無權(quán)收取管理費的問題，本院認為，本案A公司的訴訟請求為返還“履約保證金”的本金和利息、支付違約金，管理費問題不是A公司訴訟請求的內(nèi)容，A公司是否實際履行管理義務(wù)不屬于本案的審理范圍。B公司就A公司是否實際履行管理義務(wù)以及管理費問題，如有爭議，可以另尋法律途徑解決。

關(guān)于B公司主張一審判決認定A公司變更訴訟請求合法屬于適用法律錯誤問題，本院認為，B公司在一審法院組織的證據(jù)交換過程中，對于A公司變更訴訟請求并無異議，且要求給予答辯期和舉證期限、申請延期開庭并得到一審法院準許，B公司在二審中提出此項主張，與其一審中的訴訟行為不一致且未提出正當理由，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第十二條規(guī)定的“民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則”，故本院不予支持。

綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費295297.58元，由B公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　張進先

審判員　　吳曉芳

審判員　　宋春雨

二〇一四年七月十四日

書記員　　王楠楠

建設(shè)工程施工合同糾紛