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上海市第一中級人民法院  二審  （2013）滬一中民五(知)終字第159號

當事人信息

上訴人（原審被告）上海某可餐飲管理有限公司。

法定代表人張某，該公司總經(jīng)理。

委托代理人姚式云，上海明倫律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）盧某。

委托代理人錢元春，遠聞（上海）律師事務所律師。

委托代理人甘妮娜，遠聞（上海）律師事務所律師。

審理經(jīng)過

上訴人上海某可餐飲管理有限公司（以下簡稱“某可公司”）因與被上訴人盧某侵害商標權糾紛一案，不服上海市徐匯區(qū)人民法院（2013）徐民三（知）初字第62號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年8月22日立案受理后，依法組成合議庭，于2013年9月3日公開開庭進行了審理。上訴人某可公司的委托代理人姚式云，被上訴人盧某及其委托代理人錢元春、甘妮娜到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

一審法院查明      

原審法院經(jīng)審理查明：

一、原審原告的工商登記及注冊商標等情況

盧某系弋陽縣某可奶茶店的業(yè)主，個體工商戶字號注冊于2009年10月，經(jīng)營場所弋陽縣弋江鎮(zhèn)方志敏大道教師進修學校5號店面，經(jīng)營范圍為奶茶、果汁等零售。

2009年10月16日，盧某以弋陽縣某可奶茶店的名義在第30類商品類別上向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）申請注冊“”商標。2010年12月7日，國家商標局核準注冊第7764050號“”商標，注冊人弋陽縣某可奶茶店，注冊地址江西省弋陽縣弋江鎮(zhèn)方志敏大道教師進修學校5號店面，核定使用商品為第30類茶、冰茶、茶飲料、加奶可可飲料、加奶咖啡飲料、含牛奶的巧克力飲料、咖啡飲料、可可飲料、巧克力飲料、咖啡，有效期限至2020年12月6日止。

2010年3月11日，盧某登記注冊域名為www.oukenaicha.com網(wǎng)站，用于宣傳、推廣“”商標、進行招商加盟。盧某在該網(wǎng)站上介紹：“”商標取自“OK”口語的諧音，“某可”意為其產(chǎn)品的品質、信譽和服務都很好。該網(wǎng)站上發(fā)布日期為2010年6月13日的一則消息稱：2006年，江西首部勵志電影《網(wǎng)絡媽媽》開拍，某可茶飲為該電影的獨家飲品供應商。發(fā)布日期為2010年4月7日的消息稱：2012年“某可茶飲”在《百通資訊》雜志頭條發(fā)布廣告。

二、原審被告的工商登記及注冊商標情況

某可公司注冊成立于2012年9月12日，注冊資本人民幣100萬元（以下幣種同），實收資本20萬元，法定代表人張某，經(jīng)營范圍為餐飲企業(yè)管理（不含食品生產(chǎn)經(jīng)營），小吃店（不含熟食鹵味），投資管理，企業(yè)管理咨詢、展覽展示服務、建筑裝潢設計、餐飲領域的技術咨詢、技術轉讓等。某可公司持有上海市食品藥品監(jiān)督管理局頒發(fā)的餐飲服務許可證，類別為小吃店，不含熟食鹵味，有效期限至2015年9月2日。

2011年7月18日，某可公司的法定代表人張某在第43類的服務類別上向國家商標局申請注冊“偶可茶飲”商標。2012年9月14日，國家商標局核準注冊第9729569號“”商標，注冊人為張某，核定服務項目為第43類咖啡館、自助餐廳、餐廳、飯館、自助餐館、快餐館、酒吧、流動飲食供應、茶館，有效期限至2022年9月13日止。

三、被控侵權事實及合理費用

（一）2012年11月13日，盧某向上海市松江公證處申請證據(jù)保全公證。當日，該處公證員祝紅霞與公證處工作人員陳澤勵同盧某前往上海市松江區(qū)文誠路358弄6號1010室-1013室標有“上海某可餐飲管理有限公司”字樣的辦公室，由盧某與該辦公室一名佩戴“叢海琴”胸牌的女性工作人員進行交談并獲得該工作人員分發(fā)的《加盟手冊》、名片。隨后，公證員祝紅霞與公證處工作人員陳澤勵同盧某前往上海市松江區(qū)文誠路338弄1號317-319標有“上海某可餐飲管理有限公司研發(fā)中心”字樣的辦公室品嘗奶茶，獲得由工作人員分發(fā)的標有“偶可茶飲”字樣的紙杯和塑料杯各一個。離開上述場所后，公證處公證員和工作人員對上述場所進行拍照并對紙杯、塑料杯進行封存，將《加盟手冊》、名片粘貼在公證書內。2012年11月23日，上海市松江公證處為此出具（2012）滬松證經(jīng)字第1634號公證書。

公證書黏貼的《加盟手冊》共有六個頁面：1.第一個頁面頂部有三個紅色圓圈、笑臉及“偶可奶茶”組成的吊牌圖案，中部兩款塑料杯的杯身上有“oCo+C型笑臉、某可茶飲”組成的圖案。旁邊有同頂部的小吊牌圖案，下部有某可公司的名稱、地址、電話（021-60509968、4006789131）及官方網(wǎng)站（http://www.ococ-tea.com）;2.第二個頁面顯示的是供加盟商參考的投資收益計算方法，預估每月可獲利28,200元，收回成本的時間為4-6個月；3.第三個頁面頂部有“某可茶飲”字樣，列明某可公司與加盟商的合作方式、合作條件、合作支持以及合作優(yōu)勢，某可公司宣稱在開業(yè)前為加盟商提供專業(yè)的開業(yè)技術指導、店面設計及裝修質量、設備采購清單、完整的技術操作培訓；在開業(yè)時為加盟商提供專業(yè)的開業(yè)技術輔導和營銷策劃方案、提供開店所需基本物品（廣告牌、工作服、碗筷、授權牌等）；開業(yè)后由某可公司總部為加盟商提供不定期培訓支持、持續(xù)的品牌營銷推廣活動、不斷的新品推出、高效的物流配送等服務；某可公司宣稱OCOC偶可茶飲不僅可以經(jīng)營珍珠奶茶，還開業(yè)兼營手抓餅、甜品、酸辣粉、燒烤、烤丸等；4.第四個頁面顯示的是河北省石家莊市和內蒙古呼和浩特市兩家加盟商的成功案例；5.第五個頁面顯示的是奶茶行業(yè)的經(jīng)營前景；6.第六個頁面顯示的是某可公司的簡介，內容為：OCOC偶可茶飲隸屬于上海知名的小吃技術開發(fā)公司某可公司，公司已成功幫助2,000多位小額投資者成功開店創(chuàng)業(yè)。旅游衛(wèi)視《聯(lián)眾天下》、青海衛(wèi)視《青春創(chuàng)業(yè)足跡》、河北衛(wèi)視《家庭故事會》、上海生活時尚頻道《今日美食》先后對某可公司進行過專題采訪。某可公司為合作伙伴提供奶茶店面設計、設備定制、原料批發(fā)、技術培訓保姆式服務。

庭審中，某可公司稱公證保全的是其印制的舊版加盟手冊，使用的時間段為2012年9月至2012年12月，加盟手冊上宣傳的2,000多家加盟店有夸大宣傳的成分。在受到工商部門的調查后，某可公司已作出相應整改，不再使用“某可茶飲”字樣的宣傳冊。

公證書粘貼的名片顯示“叢海琴”為某可公司的招商經(jīng)理。名片正反面的右上角均有字體較大的“某可”+字體較小的“OUKE”的字樣。公證書粘貼的照片顯示某可公司經(jīng)營場所走廊的墻壁上、玻璃大門上均有字體巨大的“某可”+字體較小的“OUKE”貼紙。公證取得的塑料杯和紙杯的杯身上均有“oCo+C型笑臉、偶可茶飲”標識以及客服電話4006789131和官網(wǎng)www.ococ-tea.com字樣。

（二）2012年11月13日，盧某向上海市松江公證處申請證據(jù)保全公證。當日，該處公證員祝紅霞與公證處工作人員陳澤勵同盧某前往上海市松江區(qū)松東路115號樂家購物廣場內店招為“OCOC某可茶飲”的商鋪（某可公司的加盟商）。盧某以消費者的身份在該店鋪購得印有“某可茶飲”字樣的奶茶一杯、吸管一根、吸管塑料套一個、塑料袋一個，并從該店鋪獲得收據(jù)（抬頭為阿桂嫂米粉店，商品名稱為珍珠奶茶，價格為5元）一張。購物結束后，公證員祝紅霞與公證處工作人員陳澤勵對購物場所以及盧某購買的奶茶（奶茶飲料已倒掉）塑料杯、吸管、吸管塑料套、塑料袋進行拍照和封存。2012年11月23日，上海市松江公證處為此出具（2012）滬松證經(jīng)字第1635號公證書。

公證購買的塑料奶茶杯（杯身及封口膜）、吸管塑料套及塑料袋上均有橙色的“oCo+C型笑臉、某可茶飲”標識。

（三）某可公司經(jīng)營及對外加盟情況

1、某可公司在上海市松江區(qū)有兩家門店用于形象展示與體驗消費，提供試吃服務。兩家門店店招、裝潢、奶茶杯、封口膜、吸管包裝袋等處均使用“oCo+C型笑臉、偶可茶飲”標識。

2、位于上海市徐匯區(qū)龍華路3078號某可公司加盟商的店招及室內裝潢上使用“oCo+C型笑臉、某可茶飲”標識；浦東新區(qū)崮山路487號某可公司加盟商的店招上以及塑料杯上有使用“oCo+C型笑臉、某可茶飲”標識。

在原審庭審中，某可公司表示其于2012年9月初，印制了一批含有“某可茶飲”字樣的杯子提供給加盟商，9月中旬提供的杯子上就開始使用“偶可茶飲”標識。經(jīng)某可公司授權，最初加盟的十幾家加盟商的店招和裝潢使用“某可茶飲”字樣至今。

3、2012年9月至12月間，某可公司與其加盟商簽訂的《技術使用合作協(xié)議》為格式合同，協(xié)議封面上和收款收據(jù)上有字體較大的“某可”+字體較小的“OUKE”的標識，協(xié)議主要內容包括某可公司提供“偶可茶飲”餐飲技術，餐飲店的技術操作、選址、裝修、設備采購、員工招聘管理、店面促銷、收銀管理等開店技術的培訓、提供培訓學習、技術指導和支持、生產(chǎn)設備及原材料供應、加盟商需應支付技術使用費6,800元等內容。

4、2012年10月至11月期間，盧某通過電話與自稱是某可公司的工作人員進行加盟咨詢，對方在電話中表示：某可公司從2011年3月開始經(jīng)營，全國有四百多家加盟店，上海地區(qū)有五六十家加盟店，以前的加盟店名稱都叫“某可”，2012年6月起，新的加盟商全部使用“偶可”標識，“某可”與“偶可”是一家；某可公司已發(fā)通知要求老的加盟商更改名字并提供適當?shù)难a貼。相關的加盟手冊印制了幾萬份。加盟費原價8,000元，限時優(yōu)惠6,800元，奶茶原材料、杯子、封口膜等都是由某可公司統(tǒng)一配送，鮮果類的（原材料）可以由加盟商自行采購。

（四）關于合理開支部分，盧某提供以下證據(jù)：2012年11月6日至12月10日其從弋陽往返上海的火車票四張及服務費發(fā)票一張，共計494元；2012年11月13日的上海出租車費發(fā)票三張，共計47元；2,000元的證據(jù)保全公證費發(fā)票；203元的查檔費收據(jù)。

2012年10月16日，盧某與遠聞（上海）律師事務所簽訂的《聘請律師合同》約定，其委托該律師事務所處理原告與某可公司侵害商標權糾紛事宜，首次支付基礎律師費人民幣3萬元并按照生效法律文書所確認的獲賠金額中履行金額的15%向律師事務所支付風險部分律師費。該律師事務所于2012年10月23日開具金額為30,000元的律師費發(fā)票。

盧某訴至原審法院，要求判令：1、被告立即停止侵害原告第7764050號“”商標專用權；2、被告在其經(jīng)營的網(wǎng)站www.ococ-tea.com及《新民晚報》除中縫以外的版面上就其商標侵權行為刊登聲明，消除影響；3、被告賠償原告經(jīng)濟損失20萬元；4、被告賠償原告為制止侵權所支付的合理費用32,657元（包括律師費30,000元、公證費2,000元、交通費454元、查檔費203元）。

一審法院認為

原審法院認為：本案的爭議焦點有三：一、某可公司使用“某可茶飲”字樣是否構成商標侵權；二；某可公司使用“偶可茶飲”標識是否構成商標侵權；三、如果構成侵權，某可公司應當承擔的侵權責任。

關于焦點一，所謂突出使用是指將與注冊商標文字相同或相近似的字號，從完整的企業(yè)名稱中脫離出來，在字體、大小、顏色、排列等方面突出醒目地進行使用，使人的視覺感官產(chǎn)生深刻印象，在此情形下，被突出使用的字號在企業(yè)名稱之外具有了相當于商標的標識作用。本案中，某可公司在加盟宣傳冊、奶茶杯、封口膜、吸管套、包裝袋上使用“某可茶飲”、“oCo+C型笑臉、某可茶飲”標識并授權加盟商使用該標識，某可公司將企業(yè)字號“某可”作為相對獨立的標識進行使用，構成商標意義上的突出使用。

某可公司辯稱其使用“某可茶飲”字樣的行為系在流動飲食供應和茶館服務類別合理使用自己的企業(yè)名稱，并未跨類使用到原告主張的茶飲料等商品類別。對此，原審法院認為，盧某經(jīng)營范圍為奶茶、果汁零售；某可公司的經(jīng)營范圍也包括小吃店、餐飲領域的技術咨詢、技術轉讓等。雙方除了自營的門店外，主要以特許經(jīng)營的方式對外招商加盟，許可加盟的奶茶店向消費者提供奶茶及茶飲料等同類的產(chǎn)品。隨著市場經(jīng)濟日益發(fā)展，商品和服務日益交融，以相關市場的一般消費者對商品和服務的通常認知和一般交易觀念來看，購買奶茶店出售的奶茶同時也包含著享受一種類似于茶館的服務。無論將“某可”作為商品類別的標識使用還是服務類別的標識使用，均極易使相關消費者對二者產(chǎn)生特定的聯(lián)系，容易產(chǎn)生混淆。

經(jīng)對比，從要部來看，“某可茶飲”的主要識別部分為“某可”與“”商標的較為顯著的中文識別部分“某可”相同；從整體上看，“某可茶飲”與“”商標構成近似，容易造成相關公眾的混淆和誤認，構成商標侵權。

關于焦點二，首先，“”商標的注冊人為某可公司的法定代表人張某，某可公司可以基于注冊人的許可在該商標核定的流動飲食供應、茶館、咖啡館等服務項目上合理使用該商標；其次，如果某可公司跨類使用“”商標，落入到原告“”商標專用權的保護范圍，則需要評判兩個注冊商標是否構成近似。

經(jīng)比對，“”商標與“”商標中的“偶可”與“某可”讀音相近，但從整體上看，前者為普通的四個中文漢字，后者為藝術化的“某可”中文文字+拼音“OUKE”，兩者具有顯著的區(qū)別，某可公司使用的“”商標與原告主張的“”商標不構成近似。本案中，原告亦未提供證據(jù)證明“”具有一定的知名度從而獲得相當?shù)娘@著性，相關公眾施以一般注意力，可以區(qū)分“”商標與“”商標，不會造成混淆或誤認，本案某可公司使用“”商標的方式不構成商標侵權。

關于焦點三，某可公司在其加盟手冊、授權加盟商在店鋪店招和裝潢上、在其統(tǒng)一配送的奶茶杯、吸管塑料套、塑料袋上使用“某可茶飲”標識，構成商標侵權。

原告要求被告停止侵權的訴訟請求，符合法律規(guī)定，予以支持。某可公司雖稱其已停止使用“某可茶飲”標識，配送的產(chǎn)品包裝均已使用“偶可茶飲”商標，但其早期的加盟店并未完全更換店招及裝潢，某可公司作為特許經(jīng)營許可方，有義務要求并協(xié)助加盟商停止使用帶有“某可茶飲”字樣的標識。同時，某可公司亦不得在其加盟宣傳手冊中單獨或突出使用帶有“某可”字樣的標識，也不得在其向加盟商配送的奶茶產(chǎn)品包裝上使用“某可茶飲”標識。

關于盧某要求某可公司賠償經(jīng)濟損失20萬元及合理開支32,657元的訴訟請求，其未能提供其具體損失的依據(jù)，而某可公司在加盟手冊上宣傳的2,000家加盟店與其電話錄音的表述的400余家加盟店也不一致，同時法院無法確定經(jīng)某可公司授權使用“某可茶飲”標識的加盟商數(shù)量，因此無法以某可公司非法獲利判賠經(jīng)濟損失。原審法院綜合考量侵權標識使用的時間、范圍、情節(jié)、被告的主觀過錯程度、“”商標的知名度等因素，酌情確定賠償?shù)慕?jīng)濟損失數(shù)額。關于合理開支部分，盧某為本案訴訟支付的證據(jù)保全公證費2,000元、交通費454元均屬合理，予以支持。盧某主張的律師費30,000元過高，根據(jù)本案訴訟標的及委托代理人的工作量和相關律師收費標準合理酌定。盧某主張的工商查檔費203元，涉及本案的查檔費開支僅10元，其余均與本案無關，故原審法院對此項費用中的10元予以支持。

關于盧某要求某可公司在其經(jīng)營的www.ococ-tea.com網(wǎng)站首頁及《新民晚報》中縫以外版面刊登聲明、消除影響的訴訟請求，原審法院認為，某可公司突出使用含有“某可茶飲”字樣的侵權標識時間較短，雙方經(jīng)營的地域也不重疊，對原告商標造成的影響有限，通過承擔賠償經(jīng)濟損失及合理開支的民事責任，足以使系爭商標權利得到救濟。故此項訴訟請求，不予支持。

據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國侵權責任法》第十五條第一款第（一）項、第（六）項、第二款、《中華人民共和國商標法》第四條第三款、第五十二條第（一）項、第（五）項、第五十六條第一款、第二款、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十六條第一款、第二款、第十七條之規(guī)定,于二Ｏ一三年七月二十九日判決：一、上海某可餐飲管理有限公司立即停止侵害盧某第7764050號“”商標專用權；二、上海某可餐飲管理有限公司于判決生效之日起十日內賠償盧某經(jīng)濟損失及合理開支人民幣50,000元。三、盧某的其余訴訟請求，不予支持。

上訴人訴稱

判決后，某可公司不服，向本院提起上訴，要求撤銷原審判決第一、第二項，改判駁回被上訴人盧某在原審的全部訴訟請求。其主要上訴理由為：1、被上訴人在其店招、工作服等方面使用涉案商標屬于跨類使用，侵犯了案外人重慶某可餐飲管理有限公司注冊在第43類的“某可”商標專用權。因此上訴人某可公司使用“某可茶飲”并不構成對涉案商標專用權的侵犯。2、原審判賠金額過高。即便構成侵權，考慮到上訴人沒有侵權故意，雙方使用商標地域不存在交叉，被上訴人沒有任何損失等本案的實際情況，5萬元的賠償金額明顯過高。

被上訴人辯稱

被上訴人盧某辯稱：原審事實清楚，法律適用正確，請求駁回上訴，維持原判。

本院查明

在二審審理過程中，被上訴人盧某為證實其主張的事實，向法庭提交了三份證據(jù)材料：證據(jù)1照片，該照片背景是被上訴人于2006年開設的某可奶茶店，被上訴人黑色T恤上有顯著的某可商標標識，旨在證明被上訴人從2006年起實際經(jīng)營某可奶茶店并實際使用了某可商標標識，該店現(xiàn)仍在經(jīng)營中。證據(jù)2，中國電信股份有限公司上饒分公司業(yè)務登記單；證據(jù)3，中國電信固化隨身聽業(yè)務申請單一張和發(fā)票二張，證據(jù)2、證據(jù)3旨在證明被上訴人奶茶鋪的固定電話于2006年7月11日安裝開通。

上訴人對上述證據(jù)的質證意見為：對證據(jù)1、證據(jù)2的真實性提出異議，無法確認這張照片形成的時間以及業(yè)務登記單內容真實。對證據(jù)3申請單真實性沒有異議，關聯(lián)性提出異議，無法證明被上訴人某可奶茶店的開設時間，與本案無關聯(lián)性。

本院認為

針對被上訴人補充提供的證據(jù)，本院認為，本案上訴人某可公司成立于系爭注冊商標核準注冊之后，因此上述證據(jù)材料與本案爭議事實之間不具有關聯(lián)性，本院不予采納。

本院經(jīng)審理查明，原審法院認定事實無誤，本院予以確認。

本院認為，商標注冊人的注冊商標專用權受法律保護，未經(jīng)其許可，在同一種商品（服務）或者類似商品（服務）上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，屬于商標侵權行為。根據(jù)雙方當事人的訴辯主張，本案二審審理的爭議焦點主要在于上訴人某可公司的行為是否構成對涉案商標專用權的侵犯及原審判賠金額是否合理。

一、上訴人某可公司使用“某可茶飲”商業(yè)標識的行為構成商標侵權

首先，從上述商標標識的角度來看，兩者構成近似。根據(jù)已經(jīng)查明的事實，被上訴人享有專用權的注冊商標為“”，而被告在實際經(jīng)營活動中使用的標識為“某可茶飲”。將雙方的商標進行比對可以發(fā)現(xiàn)，標識中的漢字“某可”完全相同，而兩者區(qū)別只在于圖形和字體。本院認定雙方所使用的商業(yè)標識構成近似。

其次，上訴人提供的服務與涉案注冊商標核定使用范圍構成類似。根據(jù)法律規(guī)定，商品與服務是否相同或者類似，應當根據(jù)兩者目的、內容、方式、對象等方面的因素綜合審查，或者從相關公眾的角度考察是否會認為存在特定聯(lián)系，容易造成混淆。將上訴人與被上訴人經(jīng)營活動中的店鋪店招、網(wǎng)站內容、員工名片、宣傳畫冊等結合后相比較，可以判斷兩者經(jīng)營范圍基本相同。上訴人在店招、飲料杯、加盟手冊處使用“某可茶飲”標識容易使相關公眾認為其與被上訴人之間存在特定聯(lián)系。因此，可認定上訴人某可公司提供上述服務與涉案注冊商標所核定使用的商品范圍構成類似。上訴人將與他人注冊商標近似的文字作為企業(yè)字號在類似服務上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認，構成商標侵權行為。

二、上訴人所應承擔的法律責任

由于上訴人的行為構成商標侵權，商標注冊人有權要求侵權行為人停止侵害，并可以要求侵權行為人賠償損失。鑒于上訴人某可公司因商標侵權行為的實際獲利數(shù)額以及被上訴人盧某實際損失均難以查明，原審法院酌情確定上訴人所應承擔的經(jīng)濟賠償數(shù)額，于法有據(jù)。原審法院酌情考慮的情節(jié)符合本案實際情況，賠償數(shù)額亦未超出合理范圍，本院予以確認。上訴人某可公司認為其行為未對盧某造成任何損失的上訴理由，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予采納。

綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。上訴人的上訴請求缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

二審裁判結果

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費人民幣1,050元，由上訴人上海某可餐飲管理有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判人員      

審判長 唐震

代理審判員 胡瑜

代理審判員 陳瑤瑤

裁判日期      

2013年10月23日

書記員   

書記員 施維莉

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