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廣東省汕頭市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2013）汕中法民三終字第6號

上訴人（原審第三人）：汕頭市某某廠房開發(fā)有限公司。住所地：汕頭市。

法定代表人：周某某，董事長。

委托代理人：陳敏華，廣東耿介律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：汕頭市某某投資有限公司。住所地：汕頭市潮南區(qū)。

法定代表人：周某某，執(zhí)行董事。

委托代理人：鐘學慶，廣東練江律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：汕頭市某某房產開發(fā)有限公司。住所地：汕頭市潮南區(qū)。

法定代表人：周某某，執(zhí)行董事。

委托代理人：李某某，該司職員。

上訴人汕頭市某某廠房開發(fā)有限公司（下稱某某公司）因和被上訴人汕頭市某某投資有限公司（下稱某某公司）、被上訴人汕頭市某某房產開發(fā)有限公司（下稱某某公司）公司決議撤銷糾紛一案，不服汕頭市潮南區(qū)人民法院（2013）汕南法民一初字第55號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2013年11月22日公開開庭進行了審理。上訴人某某公司的委托代理人陳敏華，被上訴人某某公司的委托代理人鐘學慶到庭參加訴訟。被上訴人某某公司經傳票傳喚，沒有到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明：某某公司由某某公司和某某公司共同出資設立。2005年6月10日，某某公司與某某公司制定某某公司章程，確定某某公司與某某公司為某某公司股東，并分別出資640萬元和360萬元，占出資額64%和36%；章程規(guī)定：股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持，執(zhí)行董事或者監(jiān)事可以提議召開臨時會議。執(zhí)行董事對股東會負責，行使召集股東會，并向股東會報告工作等職權。同年7月5日辦理工商注冊登記，公司執(zhí)行董事和法定代表人均為周某某，周某某為監(jiān)事，任期三年。某某公司于2007年5月10日變更公司經營范圍為房地產開發(fā)經營。2011年1月21日，某某公司的股東簽署補充合同書，將執(zhí)行董事的任期變更為二年，同時約定監(jiān)事由股東共同委派獨立第三方人士擔任，但合同書簽訂后雙方并未共同委派監(jiān)事。某某公司的執(zhí)行董事周某某和監(jiān)事周某某的任期均已屆滿，但某某公司未選舉新的執(zhí)行董事和監(jiān)事，仍由周某某和周某某行使執(zhí)行董事和監(jiān)事的職責。2013年2月3日，某某公司通過EMS快遞公司向某某公司郵寄發(fā)送召開股東會的通知，但因無收件人聯系電話等原因被退回。同日，某某公司以某某公司的名義在《汕頭特區(qū)晚報》刊登了《某某公司股東會議召集公告》。2013年2月19日，某某公司主持召開了某某公司的股東會，作出如下決議：1、免去周某某公司執(zhí)行董事職務；2、周某某不再擔任公司法定代表人；3、選舉周某某為公司執(zhí)行董事，同時擔任公司法定代表人；4、原法定代表人周某某應于2013年2月25日之前向法定代表人周某某移交公司全部證照、印鑒及財務賬冊；5、在公司取得商住樓項目預售許可證之前，股東如以售樓名義收取購房者購房款項的，應將收取款項匯入第三方監(jiān)管賬戶，優(yōu)先用作解除項目用地抵押，以保障商住樓項目順利申請預售許可證，保護購房者合法權益；6、加強公司人事管理，清理閑職人員，節(jié)約公司開支；7、加強工程管理，確保商住樓項目按質按時竣工。2013年2月20日，某某公司分別向某某公司和某某公司寄送了《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會會議紀要》、《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會決議》等資料。

2013年2月26日，某某公司向原審法院起訴，請求撤銷某某公司于2013年2月19日作出的股東會決議。

原審法院認為：本案的爭議焦點為，某某公司召集召開某某公司股東會的召集程序是否符合有關法律和公司章程的規(guī)定。對股東會議由誰召集和主持，公司法和某某公司的章程分別作如下規(guī)定，《中華人民共和國公司法》（下稱公司法）第四十一條規(guī)定：“有限責任公司不設董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。”某某公司章程第十七條規(guī)定：“股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持，執(zhí)行董事或者監(jiān)事，可以提議召開臨時會議。”根據上述規(guī)定，某某公司股東會的召集順序為：執(zhí)行董事或者監(jiān)事、股東。就本案而言，某某公司作為股東要求召開股東會，應向執(zhí)行董事周某某提議，在周某某不能履行或不履行召集和主持會議職責時，可向監(jiān)事提議召開股東會，在監(jiān)事不能履行或不履行召集和主持會議的情況下，某某公司才能以股東的身份召集和主持會議。現某某公司作為無權優(yōu)先行使召集權人，在未向某某公司執(zhí)行董事周某某提議召開股東會，且無證據證明執(zhí)行董事不履行或不能履行召集股東會職責的情形下，擅自召集了2013年2月19日的股東會，違反了公司法關于股東會召集程序的強制性規(guī)定，該次會議所作出的決議，應予撤銷。由于某某公司在股東會召集過程存在程序上的瑕疵，即股東會議召集人違反公司法和公司章程的強制性規(guī)定，股東會作出的決議，依法應予撤銷。案經原審法院審判委員會第106次會議討論決定，根據《中華人民共和國公司法》第二十二條、第四十一條、第四十二條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：撤銷某某公司于2013年2月19日作出的股東決議。案件受理費100元，由某某公司負擔。

某某公司不服原審判決，上訴稱：一、本案事實認定不清。1、關于某某公司2013年2月19日股東會決議次數的認定。根據2005年6月10日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程》第十七條的規(guī)定：公司“股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持，執(zhí)行董事或者監(jiān)事，可以提議召開臨時會議”。原審判決對某某公司2013年2月19日的股東會是否為公司第一次會議，以及該公司已經召開的股東會會議次數的基本事實沒有查清。2、關于某某公司章程的事實?！渡穷^市某某房產開發(fā)有限公司章程》于2005年6月10日產生后，又經過數次修改，但其最終的章程內容，原審判決沒有查清認定。二、對登報通知事實的效力沒有認定。2013年2月3日，某某公司在《汕頭特區(qū)晚報》刊登《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會會議召集通知》，對此《通知》的效力，在原審判決中沒有認定。三、本案事實認定自相矛盾。在原審判決中，在對證據的認定時，認定：“對第三人主張的周某某為被告某某公司現任監(jiān)事的事實不予采信”。但是，在原審判決中“經審理查明”部分，卻認定：“被告某某公司的執(zhí)行董事周某某和監(jiān)事周某某的任期均已屆滿，但被告某某公司未選舉新的執(zhí)行董事和監(jiān)事，仍由周某某和周某某行使執(zhí)行董事和監(jiān)事的職責”。以上認定，內容相互矛盾。四、EMS形式的通知，應當認定其效力。2013年2月2日，某某公司使用EMS，將股東會會議通知，寄送至某某公司的住所。故應認定該會議通知已經送達。綜上，原審判決事實認定不清，適用法律錯誤，請求撤銷原審判決，并駁回某某公司的訴訟請求。

某某公司答辯稱：一、2013年2月19日股東會在未向執(zhí)行董事周某某提議情況下，由某某公司進行主持，違反了公司法第四十一條的規(guī)定，而且未盡履行通知的義務，違反了公司法第四十二條的規(guī)定，很明顯，2013年2月19日的股東會存在召集程序上的瑕疵，因此原審法院據此判決撤銷不僅事實清楚，而且適用法律恰當，因而是正確的判決。二、某某公司的上訴理由不值一駁。1、2013年2月19日股東會不是某某公司的首次股東會，這個事實是雙方認可的，而且雙方提交的證據也證明了這一點，對此問題無須爭議，更不能作為所謂原審判決錯誤的理由，否則不能成立。2、本案原審判決撤銷是根據公司法第四十一條、第四十二條所規(guī)定的程序而作出了客觀的裁判。故無須對公司章程詳細內容作出認定，因而也不存在章程內容認定不清的問題。3、某某公司通過EMS寄送股東會通知，但某某公司未有收到，某某公司在原審以某某公司拒絕收取而主張應為送達，然某某公司所提供的證據卻未能證明某某公司拒絕收取。因此，某某公司未盡到通知的義務，也是客觀存在的。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

某某公司沒有答辯。

本案二審開庭時，本院要求某某公司和某某公司對下列問題在庭審后七日內予以明確并提供相關依據：一、某某公司自2005年6月10日設立后，依照公司法規(guī)定召開股東會并形成書面決議的次數。二、某某公司2012年有無要求某某公司的執(zhí)行董事周某某召開股東會以及相關證據。三、2011年9月26日的《公司章程修正案》，為何沒有按照2011年1月21日某某公司與某某公司簽訂的《合作開發(fā)“某某商貿中心第四期商住樓”補充合同書》（以下簡稱《補充合同》）約定的條款進行相應的修改。

某某公司針對本院的上述要求向本院提交了書面答復和2011年1月21日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程修正案》一份。某某公司在書面答復中稱：某某公司自設立后，每次召開股東會有書面記錄，但自2012年始就未召開過股東會，2012年之前召開股東會所形成的決議均由某某公司存檔管理，因此某某公司無法統計具體次數。2012年曾書面向執(zhí)行董事周某某要求過召開股東會。2011年1月21日，某某公司與某某公司簽訂《補充合同》后，某某公司已于同日對章程進行了修改。

某某公司對本院的上述要求，向本院提交了書面情況說明和2006年1月1日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東決議書》、2007年5月30日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程修正案》、2009年12月16日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司召開股東會議通知》、2010年1月1日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會臨時會議決議》等復印件各一份。某某公司在情況說明中稱：某某公司自2005年7月設立以來至2013年2月共召開約31次股東會，情況如下：1、有書面記錄并形成決議共6次（2006年1月1日、2007年5月30日、2010年1月1日、2011年9月26日、2011年11月5日、2011年11月21日）。2、沒有書面記錄，但雙方股東以協議形式代替決議共2次（2011年1月21日《補充合同》、2012年1月9日《協議書》）。3、沒有書面記錄也沒有書面決議，但有決議并付諸行動共3次，如2012年12月底至2013年1月初，3次就2013年1月5日至10日舉行“某某與您共享尊榮，真情回饋老業(yè)主寶馬豪車”促銷活動的有關事宜作出了決議。4、有開會但無形成決議也無記錄約20次。

本院主持某某公司和某某公司對對方提交的上述書面答復意見和相關證據予以質證。某某公司對某某公司提交的書面回復和證據的質證意見為：股東會召開有書面記錄的，應一并提交書面記錄予以佐證，對于答復中二、三、四項，某某公司認為不是股東會議，根據公司法的規(guī)定，公司召開股東會應當形成書面的記錄，答復中二、三、四項只是一般會議，并非股東會決議。某某公司提交的書面決議，部分是復印件且沒有某某公司的簽章，對其真實性無法確認。原審案卷第34-38頁中的會議只是一般會議，并非股東會議。即使某某公司提交的書面決議是真實合法的，也不能證明某某公司在2012年有召開過股東會。同時認為某某公司提交的2011年1月21日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程修正案》對某某公司原章程進行了修改，其后2011年9月26日的章程修正案又修改了股東出資比例，其余條款不變，則其他條款應按2011年1月21日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程修正案》。某某公司對某某公司提交的書面答復和證據的質證意見為：某某公司答復的第一個問題中“每次召開股東會都有書面記錄”不屬實，某某公司情況說明的第三、四點也有說明這個問題，在情況說明的第一點已列明有書面記錄的6次。答復的第二個問題中“2012年曾書面向某某公司執(zhí)行董事周某某要求過召開股東會”不屬實，事實上沒有這回事。答復的第三個問題中2011年9月26日變更登記時，雙方股東已決議除了出資比例外，章程其他條款不變（內容詳見2011年9月26日《章程修正案》），那么其他條款就應當按在工商部門備案的某某公司章程執(zhí)行。至于某某公司提交的2011年1月21日某某公司章程修正案，已被2011年9月26日雙方重新簽訂的某某公司章程修正案所取代。

根據某某公司與某某公司的舉證和質證，本院對某某公司提交的2011年1月21日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程修正案》的真實性和合法性予以確認。對某某公司和某某公司均無異議的2011年9月26日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會決議》和2011年11月5日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會紀要備忘錄》，本院予以確認。由于某某公司提交的2006年1月1日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東決議書》、2007年5月30日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程修正案》、2009年12月16日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司召開股東會議通知》、2010年1月1日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會臨時會議決議》等證據均系復印件，且某某公司對其真實性予以否認，故本院對某某公司提交的上述證據不予確認。

本院經審理查明，原審查明的事實與本案的證據一致，本院予以確認。

另查，2011年1月21日，某某公司召開股東會會議，表決通過對原公司章程進行修正的決議，并形成了《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程修正案》一份。該修正案第四條內容為：將第七章第十七條作如下修正：股東會應于至少每月召開一次，甲乙任何一方認為有必要時，均可提議召開臨時股東會，提議方須以書面形式通知另一方，該方未按時出席股東會的，可授權派代表出席，但必須以書面授權書送達對方，沒有書面授權書，也沒有派代表出席，提議方有權對缺席進行表決；董事長缺席股東會時，由副董事長主持召開。同時對其他條款也作了修正，并約定該修正案自汕頭市潮南區(qū)工商行政管理局變更登記之日起生效。之后，就該修正案某某公司未到汕頭市潮南區(qū)工商行政管理局辦理變更章程修改的登記手續(xù)。同年9月26日，某某公司再次召開股東會會議，表決通過了對股東出資比例進行變更、其余條款不變的決議，并形成了《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會決議》一份。汕頭市潮南區(qū)工商行政管理局于同月28日核準了某某公司股東出資比例變更登記。同年11月5日，某某公司召開股東會會議，表決通過了對某某公司的詳細用工情況、財務資料、財務管理制度等問題處理的相關決議。

再查，某某公司2012年度沒有召開過依照公司法規(guī)定程序的股東會會議。

又查明，某某公司致函周某某提請召集某某公司股東會議，認為現執(zhí)行董事周某某未依某某公司章程規(guī)定召集2012年度定期股東會議，要求周某某召集并主持某某公司股東會議。周某某于2013年1月29日回復：該函件原件已收悉，因個人原因，本人無法召集和主持某某公司股東會議，請公司股東某某公司自行召集主持。

本院認為：本案系公司決議撤銷糾紛。由于股東會決議是遵從一定的法定程序形成的，只有遵循法定程序形成的決議才是合法有效的決議。綜合當事人的訴辯主張，本案爭議的焦點是：2013年2月19日某某公司股東會的公司決議的召集程序是否符合公司法的相關規(guī)定。

公司法第四十一條規(guī)定了股東會的召集和主持程序。由于某某公司是不設董事會的有限責任公司，股東會議由執(zhí)行董事召集和主持；執(zhí)行董事不能履行或不履行召集股東會職責的，由監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。所以股東會的召集和主持順序依次為執(zhí)行董事、監(jiān)事、股東。就本案而言，2005年6月10日產生的某某公司章程第十七條規(guī)定：股東會會議分為定期會議，定期會議半年召開一次。股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持，執(zhí)行董事或者監(jiān)事，可以提議召開臨時會議。雖然2011年1月21日《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司章程修正案》對上述第十七條規(guī)定的股東會召開次數、提議及主持等進行了修正，但由于該修正案未經工商登記管理部門核準變更登記，依法律規(guī)定及雙方約定，該修正案尚未生效。而在同年9月26日產生的《汕頭市某某房產開發(fā)有限公司股東會決議》中，只是變更了股東的出資比例，其余條款則保持不變。因此，某某公司股東會的召集和主持的有關規(guī)定仍應按2005年6月10日某某公司章程的規(guī)定執(zhí)行，即股東會議分為定期會議，定期會議半年召開一次；股東會的召集和主持順序依次應為執(zhí)行董事、監(jiān)事、股東。2013年2月19日前，某某公司的執(zhí)行董事職責仍由周某某行使，監(jiān)事職責仍由周某某行使，原審判決該事實認定正確。所以，根據公司法第四十一條的規(guī)定和2005年6月10日某某公司章程第十七條的規(guī)定，如果某某公司認為需要召開某某公司臨時股東會，首先應向執(zhí)行董事周某某提議，在周某某不能履行或不履行召集和主持會議職責的情況下，則由監(jiān)事周某某提議召開股東會；在周某某不能履行或不履行召集和主持會議的情況下，則由某某公司以股東的身份召集和主持會議。由于監(jiān)事周某某已書面提出其無法召集主持某某公司股東會議，由股東即某某公司自行召集和主持，實際上是對提議召開股東會明確予以放棄和拒絕。所以判斷某某公司本案是否有召集權，關鍵在于某某公司提議是否遭某某公司執(zhí)行董事周某某拒絕或不予響應，周某某是否不能履行或不履行召集和主持股東會議職責。依公司法規(guī)定，股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，并由出席會議的股東在會議決定上簽名。由于本案某某公司在2012年度并無召開過符合上述規(guī)定的股東會會議，而某某公司所稱有開會但沒有形成記錄、或股東雙方共同出席參加經營活動以及有決議并付諸行動的會議，均不應視為公司法所規(guī)定的股東會。但即使在2012年某某公司沒有召開過股東會，亦不能以此就直接可以得出周某某不能履行召集和主持股東會職責的結論，畢竟從一系列證據看，雙方當年1月9日有簽訂協議及年底共同參加了公司經營活動?；诖耍绻衬彻疽笳匍_臨時股東會，應就2012年度周某某沒有召集和主持股東會而向周某某提議，要求其履行公司章程所規(guī)定的每年兩次股東會的召集和主持職責。只有周某某拒絕或未響應某某公司的提議，不履行召集和主持會議的職責時，某某公司才可以自行召集和主持會議。對此，雖然某某公司在二審庭審時主張2012年曾書面向周某某提出召開股東會的要求，但并沒有應本院要求提供相應的證據，且某某公司也予以否認，因此該事實無法認定。所以，某某公司在未向周某某提議召開股東會，且本案缺乏證據表明周某某不履行或不能履行其執(zhí)行董事職責的情形下，自行召集了2013年2月19日某某公司臨時股東會并擔任該臨時股東會的主持人，違反公司法的規(guī)定，依法應予撤銷。至于某某公司上訴稱原審對其登報通知開會的效力未作認定的問題，因判斷其召開股東會是否有效的前提在于其是否有權召集，雖然某某公司的通知經由郵寄退回后登報公告，可視為送達，但并不能據此認定其召開該次股東會有效。原審處理并無不當。

綜上所述，因某某公司缺乏證據證明某某公司執(zhí)行董事周某某存在不能履行或不履行召集和主持股東會的職責的情形，故應認定2013年2月19日的臨時股東會系某某公司擅自自行召集，該次臨時股東會作出的相關決議違反了法律的規(guī)定，應予撤銷。原審判決對某某公司的章程、股東會議召開情況，以及公司監(jiān)事周某某不響應某某公司召開股東會提議等事實未予查明，存在瑕疵，但處理恰當，依法可予維持。某某公司經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，本院依法缺席判決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費100元，由上訴人汕頭市某某廠房開發(fā)有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　郭建龍

審判員　　孔志勇

審判員　　林思浩

二〇一四年三月十日

書記員　　林堅毅

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